Nuestra Constitución Política del Estado, reconoce a la propiedad no sólo como un derecho subjetivo conforme al artículo 2° inc. 8 y 16 sino como una garantía institucional a tenor del artículo 70°, según el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites que establece la ley; como derecho subjetivo y desde una perspectiva ius privatista, se concibe como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, el patrimonio así concebido se constituye como un respaldo a la realización de la persona, pero el patrimonio no siempre nace con la persona o en otras palabras una persona no siempre nace con un patrimonio, sino que muchas veces es el fruto de su trabajo de su esfuerzo y la forma como se incorpora a su patrimonio o cómo transfiere la que ya está incorporada constituye justamente lo que es materia del presente artículo.

Cabe precisar que existen dos grandes sistemas de transferencia de la propiedad, que han sido adoptados por la mayoría de la legislaciones mundiales: el sistema denominado FRANCÉS o simple consenso o espiritual por el que basta solo el acuerdo de las partes para dar por efectuada o transferida la propiedad de un bien inmueble y la teoría de la yuxtaposición del título y el modo o también conocida como régimen español o romano que propugna además del solo consenso, que genera el contrato, la necesidad de un modo o acto externo que le permita a todos los miembros de una comunidad conocer de la celebración de un negocio de traslación de propiedad inmobiliaria.

El Código Civil de 1852 adoptó un solo sistema de transferencia no diferenciado para los bienes corporales, sea estos muebles o inmuebles; siendo este el de la yuxtaposición del titulo y el modo, así lo prescribía su artículo 574°: “la enajenación se completa con la tradición, que es la entrega de la cosa, poniéndola a disposición de un nuevo dueño (…)”. Pero el problema surge cuando la transferencia de propiedad se realizaba por medio de contratos de compraventa, (donación, permuta, etc) en este caso, su artículo 1306°, establecía el sistema espiritualista o francés, pues con el simple acuerdo de las partes sobre los elementos constitutivos de este contrato (bien a transferir y precio a pagar por él) se entendía transferida la propiedad, aunque efectivamente no se haya entregado la posesión del inmueble. En consecuencia este Código regulaba las dos formas de transferir la propiedad.

El Código Civil de 1936, despertó la más ardua discusión respecto al sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria que debía recoger este Código. Con relación a los bienes muebles, la cuestión no origina mayores dudas, se optó por seguir con el sistema español o romano esto es, de la yuxtaposición del título y el modo, exigiéndose la tradición o entrega de la cosa. Y respecto de los bienes inmuebles se decide mantener el sistema consensual, así se establece en el Libro de las Obligaciones, artículo 1172°: “la obligación de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario.

El Código Civil de 1984, recoge en su artículo 949°: el sistema francés del simple consenso o espiritual, así dicho artículo prescribe “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”, este dispositivo es más técnico que su antecesor, 1172° del C.C. de 1936, que sólo se limitaba a la obligación de dar, ahora se refiere a la enajenación en general y se refiere a bienes inmuebles, dejando de lado la vieja clasificación de cosas. Además, ubica al artículo 949° en el libro de los derechos reales, de donde, algunos piensan, nunca debió apartarse; sin embargo, veremos que la mayor parte de los Códigos modernos ubican la transferencia de inmuebles dentro de las Fuentes de las Obligaciones, pues en la generalidad de los casos dicho acto se efectúa mediante contratos: compraventa, permuta, donación, etc.

Pero el verdadero conflicto se ha suscitado después de la promulgación del Código de 1984, pues, pese a lo prescrito en el ya citado artículo 949°, no pocos autores discuten y se preguntan: ¿Cuál es el sistema que realmente esta vigente en el Perú? Esta hesitación (duda) es natural si contraponemos el artículo 949°, principalmente con los artículos 1402°: “El objeto de los contratos es crear, modificar o extinguir obligaciones”; 1529°: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero”; 1549°: “Es obligación esencial de vendedor perfeccionar la transferencia de propiedad del bien”; 1567°: “El riesgo de la pérdida de los bienes ciertos, no imputables a los contratantes, pasa al comprador desde el momento de su entrega”; 1135°: “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo (…)”. Son estos dispositivos legales los que ponen en duda sobre el sistema de transferencia de propiedad que rige en el país. Y los que han originado dos corrientes al interior de nuestra legislación civil.

1.Los que se inclinan por el respeto y vigencia fáctica y jurídica del artículo 949°, a los que se les denomina realistas o consensualistas.

2.Los que enarbolan como bandera la del sistema de la yuxtaposición del titulo y el modo, por considerar que no existe posibilidad jurídica ni efectiva de que los contratos, en el Perú, pueda generar efectos reales o traslativos, denominados los obligacionistas (todo el ordenamiento civil contractual peruano es obligacional)

Entre los autores realistas tenemos al profesor Hugo Forno Flores, quién sostiene que el contrato de transferencia de propiedad inmueble tiene efectos reales, que es traslativo y no simplemente obligacional. Esto se desprende del propio artículo 949°, el cual no exige conducta alguna por parte del deudor para que opere la transferencia de propiedad; sino que surge en forma directa e inmediata del sólo consenso, acuerdo o contrato.

Es por ello, que el efecto traslativo de propiedad debe ser atribuido al contrato o al consenso, al que las partes arriben, por ser este el único acto que se sucede en la realidad, (supuesto de hecho del artículo 949°), antes de que opere el efecto traslativo (consecuencia jurídica del mismo artículo).

La diferencia entre el planteamiento realista y el obligacionista, es que en el primero se considera la existencia de un solo acto, el consenso; mientras que para los segundos coexisten dos actos bien diferenciados, el contrato o consenso y el modo, que es el hecho por el cual se perfecciona el contrato (muebles traditio – inmuebles el art. 949° o la inscripción registral).

El doctor De La Puente y Lavalle, sostiene que el sistema realista, es peligroso para el adquirente, desde que éste soportará el riesgo de pérdida o de deterioro del bien comprado, aunque este no se le haya entregado ya que se convierte en propietario desde la perfección del negocio, la cual se da con el solo consenso entre las partes; al respecto debemos precisar que este sistema de transferencia del riesgo es válida para un sistema consensual bien elaborado y engranado, pero no en nuestro Código Civil el que presenta internamente múltiples y garrafales incongruencias, entre ellas las del artículo 949° con todos los preceptos que regulan la contratación en el país; la transferencia del riesgo no es la excepción y el artículo 1567° C.C. , lo confirma, en este dispositivo se establece que la transferencia del riesgo opera desde la entrega del bien y no desde el consenso. Lo que permite concluir que la transferencia del riesgo, en nuestro país, sea un efecto propio del sistema francés, establecido en el artículo 949° del cuerpo civil nacional.

Con esto queda claro que el artículo 949° se encuentra distanciado y aislado del resto del ordenamiento jurídico civil, debido a la “importación” incompleta que hizo el legislador de una norma extranjera.

De los autores obligacionistas, cabe resaltar el planteamiento del profesor Manuel De la Puente y Lavalle, quién centro su argumento de defensa en el artículo 1402°, “El objeto de los contratos es crear, modificar o extinguir obligaciones” pues, en virtud de este dispositivo queda sentado que en nuestro Código Civil los contratos no son capaces de producir efectos reales o traslativos de propiedad. Por lo que, la celebración del contrato siempre deberá ir acompañado de un acto distinto que lo perfeccione; esto es, debe ejecutarse o cumplirse un modo.

Se propugna, pues, que nuestra normatividad civil adopta y se adhiere a la teoría de la yuxtaposición del título y el modo, lo que lleva aparejado un rechazo a la existencia y vigencia, aunque fuese virtual, de un sistema espiritualista en el país. Y el argumento se gráfica con mayor claridad en lo concerniente al contrato de compraventa, puesto que según el artículo 1529°, el contrato de compraventa no es apto, por sí mismo, para transferir la propiedad de un bien, desde que su efecto es obligacional y no real, de tal manera que para que ese efecto traslativo se produzca es necesario algo más, un acto adicional. Tratándose de bienes muebles, ese algo más es la tradición, ello no ha cambiado desde el código civil de 1852; para el caso de bienes inmuebles ese algo más es el artículo 94° del Código Civil, que concede a la obligación de transferir la propiedad creada por el artículo 1529° el efecto traslativo que dicha obligación, en si misma, era incapaz de engendrar. Sólo así la conjunción del artículo 1529° más el efecto concedido por el artículo 949° producen la transferencia de la propiedad.

Concluyendo expresamos que si la traditio, por sí sola, estéril para producir la transferencia de propiedad sin causa que la justifique; el sistema establecido por el artículo 949°, entendido como modo, tampoco es hábil para transferir la propiedad del inmueble, pues debe estar precedida necesariamente por un acto jurídico, que podría ser el contrato de compraventa u otro, que en todo caso fungirá de título.

Debiendo entenderse al modo como un hecho externo o acto material cuya realización o efectos son generalmente notorios, es decir, es un signo de cognocibilidad social que no sólo genera la transferencia sino que la reviste de publicidad suficiente para que los terceros puedan conocerla.

La problemática del asunto extiende sus consecuencias incluso a los fallos jurisdiccionales, dado a que los jueces nacionales, según la posición a la que se adhieran, fallan de forma disímiles en casos similares.

A continuación presentamos algunas jurisprudencias. Las dos primeras se construyen sobre la teoría del simple consenso, las siguientes dos se refieren al sistema de yuxtaposición del título y el modo, en la que el modo esta encarnado en la inscripción registral – moderna vertiente de la teoría del título y el modo, denominada del sistema registral constitutivo, muy distinta a la teoría alemana.

CAS. Nº 1617-99-LIMA: “El artículo 949° del Código Civil recoge la Teoría Francesa según la cual el mero consentimiento tiene la facultad de transmitir la propiedad al adquirente, con arreglo a la norma invocada, el solo intercambio de voluntades, o “solo consensus”, perfecciona la transferencia de propiedad inmobiliaria; en tal sentido, el referido acuerdo de voluntades basta para transmitir el dominio de los bienes inmuebles. El sistema de transferencia de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico descarta como elemento constitutivo a la inscripción de un inmueble en el Registro Público”. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01/09/2000; pág. 6192.

CAS. Nº 1702-Ucayali: “En aplicación al artículo 949° del Código Civil, la demandante es propietaria del inmueble con anterioridad a la materialización de la medida de embargo; no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos de la Escritura Pública de compraventa para que la transferencia quede perfeccionada, desde que dicha inscripción no es constitutiva de derecho dominal”. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07/01/2000; pág. 4508.

CAS. Nº 310-2001-Lambayeque: “Para los bienes inmuebles inscritos no es suficiente la existencia de un documento privado, aunque sea de fecha cierta por la que se transfiere la propiedad, sino que se necesita que el derecho sea inscrito”. Publicada en el Diario Oficial El Peruano.

CAS. Nº 1322-2001-Lima: “En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una función constitutiva de derechos sino meramente declarativa, la publicidad que brinda permite a terceros ajenos a la celebración del acto estén en condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyéndose así el sistema registral en garante de la seguridad jurídica”. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01/10/2002; pág. 8929.

Puede verse también la CAS Nº 1974-2000-Cuzco, Publicada en El Peruano el 01/03/2001; pág. 7009. CAS. Nº 3018-2000-Lima, Publicada en El Peruano el 02/07/2001; pág. 7345. CAS Nº 2163-Huancavelica, Publicada en El Peruano el 24/08/2000; pág. 6076. Téngase en cuenta las jurisprudencias aquí anotadas para fines de entender las reales consecuencias generadas por una zona gris, de penumbra o agujero negro legislativo como el existente en cuanto a la transferencia de propiedad en el Perú.

A la par con los dos grandes sistemas de transferencia de la propiedad existen otros como:

SISTEMA ALEMÁN

En esta Teoría se requiere, para la transmisión de la propiedad, de la existencia de dos contratos un contrato obligacional; es decir, el acuerdo por el cual una de las partes se compromete a enajenar un inmueble y la otra a pagar por él; que debe ir unido, necesariamente, a un contrato traslativo, en mérito del cual las partes concretizan o efectivizan lo pactado y que debe realizarse ante un tercero ajeno al negocio, el registrador del registro territorial, quién luego de verificar la sinceridad del nombrado convenio procederá a extender la respectiva inscripción registral, momento desde el cual se tiene por transferida la propiedad. Con esta registración se le confiere al negocio, a las partes y a terceros, la tan ansiada seguridad jurídica. En este sistema para que la enajenación se perfeccione no basta siquiera la entrega posesoria del bien al adquirente; sino que se requiere de la etapa contractual traslativa en la que las partes contratantes se “ratifican” las intenciones de desaprenderse del inmueble y de adquirir el bien.

CONTRATO ÚNICO O UNIDAD DE CONTRATO.

Sistema en el que se requiere de la existencia o celebración de un solo contrato de traspaso de la propiedad predial, en él que se encuentran inmersos el acuerdo obligacional y la transferencia efectiva del bien materia del negocio, esta teoría alcanza grados de perfección legislativa en el derecho itálico, pues en este país, su vigente Código Civil de 1942, en su artículo 1376° prescribe que: “En los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada (…), la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes legítimamente manifestado”. Es palpable como este código, expresamente, le otorga efectos reales a los contratos traslativos de propiedad inmobiliaria lo que garantiza hasta nuestros días la vigencia plena del sistema consensual.

Sistema torrens o sistema de retorno y venta ficta

Este sistema pervive en Australia junto con el General Law, sistema propio del Common Law. Sir Torrens creó una ficción legal por la cual los inmuebles que iban a ser transferidos por cualquier enajenante particular retornaban imaginariamente al dominio del Estado que luego los vende idealmente al adquirente. Lo especial de este sistema radica en el hecho de que por efecto del retorno y la venta ficta al Estado y por el Estado, éste será quien quede obligado a entregar, al adquirente, un título saneado y libre de vicios.

Este sistema ofrece las ventajas de un título previsto de saneamiento absoluto y por tanto inimpugnable y de validez total, es también destacable que la expedición del título por cuenta del Estado va acompasada de su inscripción. La incorporación del sistema Torrens a nuestro derecho, sería muy ventajosa, debido a la publicidad registral que ofrece, además de la posibilidad concreta de denunciar vicios que existan en el negocio; esto genera un alto grado de seguridad jurídica para todas las transferencias inmobiliarias y a los sujetos que participan en ellas, incluyendo a los terceros. No obstante esto, sería inviable por el rol y la inversión de recursos económicos, personales y técnicos qistema torrens o sistema de retorno y venta fictaue debe desplegar el Estado para su eficaz funcionamiento, sin dejar de lado la reticencia al pago de tasas que engendraría en la población, la necesaria creación de una institución de catastros y verificaciones.

Podría sindicársele como un sistema superior al alemán atenuado, puesto que en aquél sistema los contratos celebrados entre las partes, sea el obligacional o el traslativo, permanecen en la intimidad de los contratantes, ya que si bien en el segundo contrato se realiza ante un representante del Estado, el registrador; es recién en su epílogo, el acto real de traslación, que adquiere la publicidad e impenetrabilidad registral, no otorgando chance alguna para que los terceros que se pudieran afectar con el negocio puedan impugnarlo; lo que no sucede en el sistema Torrens, pues en este existe una anotación registral inicial a la que se le da publicidad desde un inicio, se propone un plazo para las impugnaciones y el rol del estado es más activo desde un inicio, ya que este funge de transferente.

SISTEMA REGISTRAL CONSTITUTIVO

Por el cual la transferencia de la propiedad inmueble opera, recién, desde la inscripción en el registro predial, existente tanto para inmuebles urbanos como rurales. Este sistema difiere de su par alemán porque los dos actos que aquí se describen, el contrato o negocio jurídico traslativo de propiedad y su inscripción registral, están ontológica y jurídicamente vinculados el uno al otro, de modo que los vicios en el contrato, fase obligacional, pueden producir la nulidad del mismo y subordinadamente la anulación del asiento de inscripción registral, en tanto que en el sistema alemán existen dos contratos, (contrato obligacional y el contrato traslativo) totalmente escindidos y bien delimitados, uno de los cuales deviene en la anotación registral, el traslativo.

La similitud entre los dos sistemas, el alemán y el de la inscripción constitutiva es que en ambos, la transferencia se produce desde la inscripción, antes no existe tal.

Ahora, la interrogante que muchos nos planteamos es si acaso esta inscripción registral no es otra cosa que un modo de adquisición de la propiedad. No cabe duda que reúne todas las características de lo que se debe entender por modo, ya que es un hecho notorio, de gran reconocibilidad social y es más por mandato legal se presume, jure et de jure, conocido por todos (Véase el artículo 2012° del C.C. Peruano: “Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”). Por lo que estaríamos ante el sistema de yuxtaposición del título y el modo; Sin embargo, lo que lo distingue es que en ésta se presentan diferentes actos que podrían entenderse como un modo de adquisición, siendo el más practicado y conocido, en cuanto a inmuebles, la entrega posesoria. El sistema propuesto por Don Solf y Muro reduce, si se quiere el concepto de modo, al punto de identificarlo sólo con la inscripción registral que de por sí, le otorgar visos de gran publicidad.

En el Perú, este sistema ha sido sostenido por Don Alfredo Solf y Muro que establecería la obligatoriedad de la inscripción registral como acto constitutivo de la transferencia de los inmuebles, puesto que laregistración viene a ser el modo más perfecto de darle a conocer a toda la comunidad de la existencia de un negocio traslativo de propiedad.

Y cuestionado por Don Manuel Augusto Olaechea, cuya alegación principal radicaba en la precariedad del sistema registral peruano.

En el ámbito continental El Código Civil brasileño, se adscribe a este sistema por considerar que con la inscripción del negocio traslativo en los registros públicos recién se considera transferido el inmueble, resultando oponible a terceros en mérito a la publicidad registral

Por Elmer Rodríguez Portal.